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地方信用立法几个重要问题的研究——以六个地方社会信用条例为样本

【新闻来源:法制日报】 【发布日期:2021-05-17】 【阅读次数:351】 【打印】

目 次

一、地方信用立法的权限:地方人大常委会是否有权制定社会信用条例?

二、信用立法的调整对象和适用范围:社会信用条例是不是仅仅成为调整信用活动中行政机关与信用主体之间行政关系的法律规范?

三、信用、社会信用的定义:信用是否属于法律规范的范畴?社会信用能不能简单定义为“守法”或“守约”的状态?

四、违约、违法与失信的关系:是不是所有违约、违法行为都列为失信?

五、现行地方信用立法设定“失信惩戒”的法律逻辑基础:失信惩戒是否属于法律责任的范畴?在民事、行政、刑事法律责任以外是不是要设立第四法律责任?

六、地方信用立法中的法治原则:行政机关对信用建设的管理,行政机关对失信主体的行政性失信惩戒要不要纳入依法行政的轨道?

七、信用立法的规范性研究:各地社会信用条例的法律规范是否具有可行性、可操作性?

党中央、国务院高度重视社会信用体系建设,这是发展社会主义市场经济的重要基础。近十多年来,全国范围内信用建设逐步广泛、深入开展,地方信用立法的步伐也不断加快。自2006年全国第一个省级政府规章《湖南省信用信息管理办法》出台以来,至今已有广东、陕西、湖北、上海、河北、浙江、河南、天津等8个省、市、自治区人大常委会颁布了有关信用建设的地方性法规,最早的是2007年的《广东省企业信用信息公开条例》。这些地方性信用法规中,有的以社会信用信息或公共信用信息为主题,有的以企业信用信息为主题,制定社会信用条例的仅有有上海市(2017年)、河南省(2019年)、天津市(2020年)等3个省、市。全国设区的市和经济特区先后制定社会信用条例的有宿迁市(2018年)、厦门市(2019年)、南京市(2019年)。另外,有22个省级市人民政府制定了信用建设方面的规章性管理规定。在六个社会信用条例中,上海市条例2017年6月23日经上海市人大会常务会通过,自2017年10月1日起施行,是近几年在全国有影响、有代表性的地方信用立法例,也是第一部以社会信用为主题的地方性法规。近年来先后出台的河南省、南京市、天津市条例大体上反映了全国信用建设的经验和信用立法的最新成果。地方信用立法的过程是信用建设不断摸索、完善、再发展的过程,是不同地区、不同部门相互借鉴、相互吸收的过程,也是不断总结、反思、提高的过程。毋庸置疑,地方信用立法中还有不少理论和实践上的问题,其中不乏重大原则性问题,并未认真得到解决,而这些问题解决不好,不仅会直接影响信用建设健康向前发展,也会严重影响法治国家、法治政府、法治社会的构建,影响社会治理现代化的进程。

最近,中共中央发布了《法治社会建设实施纲要(2020-2025年)》,第三部分“健全社会领域制度规范”中的第十一个问题“推进社会诚信建设”对加快推进社会信用体系建设,提高全社会诚信意识和信用水平作出了规定,明确要求“推动出台信用方面的法律”。这是研究信用立法的指导原则。国务院办公厅也于2020年12月7日下发了《关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》(以下称国务院办公厅《指导意见》),对信用建设中的失信约束制度中的许多问题提出了原则意见,进一步明确信用信息范围,要求依法依规实施失信惩戒,完善失信主体信用修复机制,这对提高社会信用体系建设法治化、规范化水平将具有重要意义。

本文作者曾长期在地、县级政府机关分管政府法制工作,是对法治十分敬畏的退休公务员。最近一、二年,注意学习、研究信用体系建设和信用立法,2019年月11月曾在法制网发表题为《行政法治视野下对行政性失信惩戒的研究--兼论公务员法第二十六条第四项规定》(以下称《行政性失信惩戒研究》文)的文章。笔者还先后参与了江苏省人大常委会及江苏省信用建设办公室、发展改革委员会组织的《江苏省社会信用条例》(讨论稿、送审稿)的三次专家论证会、立法调研会,亲历了地方党委、人大、政府在地方信用立法和社会信用建设方面不断总结、规范、提升信用工作水平所作的努力。笔者注意学习近年来法律界、社会信用理论界对信用建设工作在理论研究上所取得的成果,也感受到信用建设和信用立法方面存在的一些不容忽视的问题,不断充实、调整、修正自己的研究思路和观点,在《行政性失信惩戒研究》文的基础上,又很吃力地对地方信用立法中的几个重要问题进行了实务性研究,用未必专业的思维和语言写了这篇文章。笔者不是理论工作者,就仅有的法学知识研究法治、信用建设这两个跨专业的问题,确有点力不从心。借用老一辈革命家彭真同志的一句话,我不是理论联系实际,而是实际联系理论。文章比较长,就是因为笔者对自己研究的观点、意见,难以用理论去提炼、概括,只能用事实、样本文件表述,其目的是想把问题提出来,求教于各级领导、各方面专家、学者和实务工作者,希望得到指正,更期盼对这些问题能够进行深入讨论、研究。

一、地方信用立法的权限:地方人大常委会是否有权制定社会信用条例?

地方信用立法包括地方性法规、政府规章两个位阶。研究地方信用立法,第一个问题应当是立法权限。党的十九届四中全会决定明确要求“坚持科学立法、民主立法、依法立法”,其中依法立法是保障法制统一的关键,其核心要求就是依照法定的权限和程序立法。

立法权限是指有立法权的国家机关可以立法的事项的范围。不同的国家机关的立法权限是不同的。仅以地方性法规为例,其立法机关分两个层级,一个是省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会,另一个是设区的市的人民代表大会及其常务委员会。这两个层级的立法机关制定地方性法规的权限是有区别的。《立法法》第七十二条第一款规定:“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规”,第二款规定:“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规,法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的,从其规定”。从第二款的规定看,《立法法》进一步扩大了立法权主体,同时也收缩了设区市制定地方性法规的权限范围。尽管《立法法》第七十三条第二款规定:“除本法第八条规定的事项外,其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的,省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要,可以先制定地方性法规”,但第三款又规定“设区的市、自治州根据本条第一款、第二款制定地方性法规,限于本法第七十二条第二款规定的事项”,即仅“可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规”。按照全国人大常委会法制工作委员会有关负责人的解释,三个事项后的“等”,应该是等内,而不是等外,不宜再做更加宽泛的理解。

据此,我们可以得出一个结论,设区的市的人民代表大会及其常务委员会无权对信用建设进行立法,因为信用建设不在上述三个事项范围之列。设区的市这一级人大机关只能按照《立法法》第七十三条第一款的规定,为执行上位法关于社会信用的规定,“根据本行政区域的实际情况作具体规定”。因此,南京市、宿迁市人大常委会制定社会信用条例有违《立法法》关于立法权限的规定。

至于省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会是否有权进行信用立法,也是需要讨论的问题。尽管《立法法》关于“其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的”,省、自治区、直辖市“可以先制定地方性法规”的规定没有作明确限制,但并不能由此认为省一级人大机关有权对信用管理先行立法。对此,可以从以下几个方面进行研究:

第一,根据我国的立法体制,国家的基本法律制度和重要事项应当制定法律。《立法法》第八条规定了有十个事项只能制定法律,另外还有一个兜底条款,即“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”。这里所谓“其他事项”的范畴只能由全国人民代表大会及其常务委员会作出说明或解释。从我国的立法惯例和立法情况看,像社会信用这样涉及所有公民、法人和其他组织权利、义务的重要事项,尤其是失信惩戒、联合失信惩戒这样的法律制裁,将会严重影响失信主体的权利、义务,必须由法律作出规定,或者按照《立法法》第九条的规定,由全国人民代表大会及其常务委员会作出决定,授权国务院根据实际需要,先制定行政法规。从全国人大的立法计划看,社会信用法已列入十三届全国人大常委会立法规划,这就表明,社会信用立法按照法律保留的原则,应当制定法律,且已进入立法程序,地方有立法权的机关不应再考虑先行立法,尤其是规章及行政规范性文件在没有上位法依据的情况下更不能制定信用法律规范或行政规范。

第二,信用建设作为社会治理的系统工程,不仅仅是某一个地区、某一个部门的任务,信用立法具有全国统一性和跨地区、跨部门、跨行业的特点,只能由全国人大常委会制定法律,而不能由各地区、各部门各自为政。目前正因为在法律、行政法规层面上没有为信用建设立法,就必然出现政出多门的问题。纵观各地的信用立法,既有相互借鉴、吸收的情况,也有明显的差异,同一个概念有不同的解释,同一个原则有不同的表述,包括何为失信,何为一般失信,何为严重失信,不同的地方、不同的城市都会有不同的标准。还有,如何实施失信惩戒和联合失信惩戒,不同的地区、不同的行业也有不同的措施,不同的规定。更重要的是,哪一些国家机关有权对失信行为进行认定,有权实施失信惩戒,这是各地区、各部门都没有厘清,或者不统一的问题,省与省之间,设区的市与市之间都不一致。这种状态显然与市场经济的平等性、竞争性、开放性、法制性不协调、不适应,其结果也必然破坏全国法制的统一。

第三,从社会信用体系建设的实际需要看,信用立法不能走先地方、后中央的路子。迄今为止,对信用立法,法律层面上没有专门规范信用管理的单行法,在行政法规层面上也只有2013年国务院发布的《征信业管理条例》,其他就只有国务院制定的有关信用体系建设的几个意见和规划纲要。可以说,各地的地方性信用法规、信用规章没有上位法依据。这在我国地方立法中极为少见,难怪“信用快报全媒体”2019年12月31日在报道“南京:社会信用体系建设将有法可依”时,讲到2015年以来陆续有8个省市“试水”信用立法时,作了这样的描述:“由于缺乏上位法依据,地方信用立法相当于‘在黑暗中摸索’‘在无人区探路’”。

由此可见,信用建设这样事关社会主义市场经济不断健全和发展,事关国家社会治理现代化,事关公民、法人和其他组织的重大权利、义务,涉及社会、政治、经济、文化、法治、道德等各个领域,应当坚持统一性、全局性、整体性、系统性、法治性的原则,将信用立法权集中于中央,按照由上而下、先上后下的立法机制,向前推进信用立法。

二、信用立法的调整对象和适用范围:社会信用条例是不是仅仅成为调整信用活动中行政机关与信用主体之间行政关系的法律规范?

法律规范的调整对象,又称“法的对象”,是指法所调整的能够体现为意志关系的一定的具体社会关系。信用立法的调整对象是必须研究的问题,也就是要搞清信用立法究竟要调整什么样的社会关系。随着市场经济的不断完善和现代社会生活的发展,各种信用主体的信用活动越来越活跃,包括个人的信用活动、企业的信用活动、其他各种社会组织、社会团体的信用活动、政府部门的信用活动,呈现了广泛性、多样性、复杂性的发展态势。社会信用活动的蓬勃发展,推动信用立法加快步伐。各种信用立法,无论是法律或者法规、规章,都应当适应现代社会信用发展的需要,调整各种社会信用活动所产生的各种社会关系,从而形成各种信用法律关系,这是社会信用体系建设快速、稳定、健康发展的法治保障。

社会信用立法的主要任务是调整社会信用体系建设中的各种社会关系,包括信用主体之间的关系,社会征信机构和其他信用信息提供单位与信用主体之间的关系,各种公权力机关与信用主体之间的关系,实施社会性惩戒、市场性惩戒、行业性惩戒的机构与失信主体之间的关系,实施行政性(政务性)失信惩戒的机构与失信主体之间的关系,等等,这些关系都应当用法律来规范、调整。社会信用立法在国家层面上就是制定《社会信用法》,中央党校王伟教授认为这是“社会信用体系建设的基本法、龙头法、母法”,[1]这个观点是正确的,因为这里指的是社会信用立法,而不仅仅是公共信用立法,或市场信用立法,也不是关于信用信息的立法,或者某一个领域、行业的信用立法,它应当发挥牵头、统领性作用。在地方信用立法的层面上,社会信用条例(如果有权立法的话)也应当作为本地区信用立法的基础性法规,从而区别于其他具体的、专业的地方信用立法。

纵观已出台的地方信用立法例,不管调整的范围是社会信用、公共信用,或者企业信用、市场主体信用,通常的模式都是规定如何建立信用信息平台,规定信息的归集、采集、共享和使用;对各种信用信息进行分类,区分良好信息与失信信息,区别一般失信与严重失信,然后就是如何实施奖励和惩戒,即便几个省市的社会信用条例,所调整的社会关系,重心都放在行政机关对社会信用的管理上,重头戏基本上又都是如何实施行政性失信惩戒。换言之,社会信用条例基本上成为调整信用活动中行政机关与信用主体之间的行政关系的地方性法规。几乎所有的地方信用法规都未能对社会信用建设中各种主要社会关系进行调整,未能充分体现政府推动、社会共建的信用建设基本原则,往往把政府推动变成政府主导,市场主体的作用在信用体系建设中没有得到充分发挥。正因为这样,现有的地方社会信用条例很难成为地方信用立法的基本性法规,很难发挥牵头作用。

在地方信用立法例中,还有一个共性的问题,就是每个条例都有一、二个章节,有不同数量的文字不是调整社会关系,而是部署、安排工作。如《上海市社会信用条例》第五章“规范和促进信用服务行业发展”、第六章“社会信用环境建设”;《河南省社会信用条例》第六章“信用行业的规范发展”,第七章“社会信用的环境建设”;《南京市社会信用条例》第二章“社会信用体系建设”,第六章“社会信用行业发展”;《天津市社会信用条例》第五章“信用服务行业发展”,第六章“社会信用环境建设”等等,这些章节的主要条款,都不属于法律规范的范畴,而是上级机关向下级机关下达的工作任务要求。这种状况在其他立法例中是极为少见的。

三、信用、社会信用的定义:信用是否属于法律规范的范畴?社会信用能不能简单定义为“守法”或“守约”的状态?

任何信用立法不管以什么为主题,首先应当搞清楚的一个问题是:什么叫信用,如何定义?它的内涵和外延如何界定?从上海市人大常委会2017年6月23日制定《上海市社会信用条例》以后,各地出台的社会信用条例都对社会信用作了定义。《上海市社会信用条例》第二条对社会信用所作的定义是指“具有完全民事行为能力的自然人、法人和非法人组织(以下统称信息主体),在社会和经济活动中遵守法定义务或者履行约定义务的状态”,此后其他几个已出台的社会信用条例对社会信用的定义与上海市条例基本相似。从逻辑上看,社会信用与信用在概念上是从属关系,即社会信用的外延是信用的外延的一部分(应当是大部分)。由此可见,地方法规制定机关对信用这个概念的定义大体上也在这个框架范围内。

信用不是一个法律用语,不属于法律规范的范畴,在法律规范中,对信用下一个定义是非常困难,甚至是不可能的。法律规范是由国家制定或认可,反映国家意志的,并由国家强制力保证实施的行为规则。信用,究其本质属于社会文化、道德建设领域范畴中的概念。中共中央十九届四中全会《关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》在第七个问题“坚持和完善繁荣发展社会主义先进文化的制度,巩固全体人民团结奋斗的共同思想基础”中提出了“完善诚信建设长效机制,健全覆盖全社会的征信体系,加强失信惩戒”的任务。在信用建设中,应当坚持德治与法治相结合,充分发挥法治在德治中的推动作用,但信用主要不是靠法律规范,不是靠国家强制力来调整,而是靠道德、文化理念、价值观和各种社会规范、社团规范、商业惯例,还有其他共同生活规则等等来规范。

信用的内涵丰富,外延广泛,仅仅用守约(违约)、守法(违法)无法概括信用这个概念。对信用这个概念,在信用学理论上,学者们做过各种各样的定义,现代信用学学者吴晶妹认为,“信用就是获得信任的资本,这种资本由信用意愿与信用能力构成。获得信用的标志或结果就是获得社会交往、达成信用交易。信用是资本,是一种财富,不仅可以交易、度量和管理,还有社会价值、经济价值和时间价值”。[2]她认为,作为一种资本,现代信用的资本构成包括三部分内容,即从信用维度看,信用表现在三维空间上,一维是诚信度,二维是合规度,三维是践约度,“无论主体是谁,信用这种资本都是由三部分构成:诚实守信的基本素质、社会交往的信任度和经济交易活动的成交与践约能力。每个主体都拥有这三部分资本,但在不同场合、不同条件下,每一部分资本又是相对独立存在的,并且有时外在化,有时内在化。在现实生活中,这三部分资本相互关系、表现与作用是不同的”[3]。可见,信用的内涵十分丰富,信用的三个维度处于既相互独立,相互区别,又相互渗透、相互影响的关系,对它们的评价也应当采用不同的标准,不同的方法。显然,不能仅仅用守信与失信来度量信用主体的信用水平。换言之,信用不是简单等于守约加守法,失信也不是违约加违法,违法不能简单换算成失信,违法与失信属于两个不同的范畴,下面将专门详述。

一个概念的定义应当揭示概念对象的特有属性,从而将该概念对象与其他类似对象相区别。几个省市的信用条例把社会信用定义为信用主体守法、守约的状态,这就把信用、社会信用十分丰富的内涵简单化了。这个定义不能揭示社会信用的本质特征,不能界定信用与社会、经济、法治、道德等概念的联系和区别,信用建设与法治建设、道德建设、文化建设,与市场经济的关系被模糊了。

各个社会信用条例对社会信用的定义,还有两个问题需要讨论:

一是,把信用主体界定为“具有完全民事行为能力的自然人、法人和非法人组织”,这是值得商榷的问题。众所周知,几乎所有的行政法规范在规定调整对象时,都是使用“公民、法人或者其他组织”这样的概念,2021年1月22日全国人大常委会修订的《行政处罚法》也仍然使用“公民、法人或者其他组织”的提法。地方人大常委会信用立法最早的的《广东省企业信用信息公开条例》(2007年)同样使用了这个称谓,但在全国人大常委会2017年3月15日颁布《民法总则》以后,从《上海市社会信用条例》开始,各地都无一例外地把“自然人、法人和非法人组织”作为信用主体来表述,这涉及到对自然人与公民这两个概念的认识。自然人与公民是两个有联系又相互区别的概念。自然人是指依自然规律出生而取得民事主体资格的人,公民是指具有一国国籍并按该国宪法享受权利和承担义务的自然人,与自然人存在差异。公民为宪法概念,多用于公法领域,表明一个人所享有的宪法和政治权利;而自然人为私法概念,使用在私法领域,体现一个人拥有的民事权利。《民法典》第二条写得很清楚:“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”,这是指民法调整的对象,而社会信用条例基本都是调整信用建设中的行政法律关系,对信用主体还是使用“公民、法人或者其他组织”为宜。

几个社会信用条例对社会信用进行定义时,都在信用主体自然人前面加上“具有完全民事行为能力的”这个定语,这是多余,且没有必要的。如前所述,“自然人、法人和非法人组织”是民法上的概念,但即便在民事法律规范中,使用这一组用语时,只有在特殊的语境中才加上“具有完全民事行为能力的”这个限制。

二是,对公共信用信息、市场信用信息的定义不准确。按照通说,社会信用是各类信用中外延、内涵最广、最丰富的概念,它在一定意义上是各类信用的统称。社会信用包括公共信用、市场信用,也有人主张还有金融信用。金融是市场的要素之一,金融信用自然是市场信用的一部分。其实,社会信用除了公共信用、市场信用以外,还应当包括社会成员之间在各类民事活动、民事行为中形成的信用关系,可以称之为民事信用,准确地讲,应当称之为其他民事信用,这也是信用体系中十分普遍的一种信用。至于什么叫公共信用,什么叫市场信用,现有的地方信用立法中,并没有直接作出解释,基本上都是对所谓公共信用信息、市场信用信息作了定义,如《上海市社会信用条例》第八条规定:“本条例所称社会信用信息分为公共信用信息和市场信用信息”,“公共信用信息是指行政机关、司法机关、公共企业事业单位等公共信用信息提供单位,在履行职责、提供服务过程中产生或者获取的社会信用信息”,“市场信用信息是指信用服务机构及其他企业事业单位等市场信用信息提供单位,在生产经营活动中产生、采集或者获取的社会信用信息”,其他立法例所作的定义与上海《条例》的定义基本相同或相似,这些定义有一个共同点,即:公共信用信息提供单位“在履行职责、提供服务过程中产生或者获取的社会信用信息”就是公共信用,市场信用信息提供单位“在生产经营活动中产生、采集或者获取的社会信用信息”就是市场信用信息。笔者认为,以信息提供单位,而不是以信息本身的内容、性质、归属来界定是公共信用,还是市场信用,明显不妥,也不符合逻辑。实际上,公共信用信息提供单位提供的信息既有公共信息,也有市场信息。公共信用的主要特征是具有公共性,它所指向的客体是社会公共利益,而市场信用的主要特征是市场性,它所指向的客体是私权,即平等民事主体在交易中发生的信用关系。在信用信息管理中,对市场信息、公共信息的定义,不仅仅是概念的范畴问题,更重要的是关系市场信息与公共信息的联系和区别,关系对市场信用、公共信用实行差异管理的原则、方向。

四、违约、违法与失信的关系:是不是所有违约、违法行为都列为失信?

国家各部委、各地有关信用体系建设的地方性法规、规章和行政规范性文件,越来越多地把公民、法人或者其他组织的违法、违规行为都纳入了失信范畴,把安全生产、食品安全、环境污染、产品质量等责任事故被行政机关处理的信息;适用一般程序作出的行政处罚信息,行政强制执行信息,等等,都列为失信行为,从而把违法与失信两个概念完全混同起来,违法就是失信,失信就是违法。

《上海市社会信用条例》并未直接对失信概念进行定义,但第三十条有“违反法定义务和约定义务的失信主体”的提法,第九条规定“列入目录的失信信息包括下列事项”,共列举了六项,都是指失信主体被行政机关认定的各种行政违法行为。《南京市社会信用条例》第二十三条第一款也是用列举的方式规定了“自然人、法人和非法人组织的失信信息”包括“(一)反映社会信用状况的刑事处罚信息、行政处罚信息和不履行行政决定而被依法行政强制执行的信息”等七项内容,第二款又规定了自然人另外还包括“(一)酒后驾驶、违法饲养烈性犬或者大型犬等危害公共安全的信息”等七项内容。

由此可见,无论是国家部委,还是地方性法规的规定,都把违法与失信混同,把违法行为视为失信行为,把因违反法律规范,主要是行政法律规范和刑事法律规范,被行政机关实施行政处罚及其他行政制裁、被司法机关处以刑罚的公民、法人和其他组织(被称为失信主体)认定为失信者,甚至严重失信者,从而将其纳入黑名单,进而对其实施失信惩戒或联合惩戒。因此,失信与违法的关系,违法是不是失信,是当前信用体系建设中的一个原则性问题,不能回避,也不能含糊。

第一,从违法的本质特征看,违法是指违反现行法律规定,给社会造成某种危害的行为。

失信与违法是两个不同的范畴,从法的本质、违法的性质和法律责任来看,无论如何不应混同,也不能混同。“违法行为所违反的是法律,而不是道德、政策、纪律、非法律的教规。违反其他社会规范的行为,尽管也可能会受到某种处罚或者制裁,但这种处罚或者制裁一定不是法律意义上的。否则就混淆道德、政策、纪律、非法律的教规与法律之间的差距,导致对行为性质的认识错误,导致滥用法律的后果[4]。法律作为一种行为规范、标准和尺度,它本身就具有评价、判断、衡量人们行为的作用。法的评价作用主要体现在判断人们的行为是否有效,或合法与否上,着重于法律意义上的判断和衡量,一般不涉及道德、政治或宗教等判断问题,法的评价具有“强制性,这主要体现在有效性的法的评价和裁定上。这个判决和裁定一旦产生和发生效力,对行为人就具有强制性,而不取决于行为人是否情愿接受该判定”。[5]法律对社会所有成员都具有约束力,所有社会成员都应成为守法主体。由于每个社会成员所处客观环境和自身素质具有明显的差异,从而导致守法的动机、守法的根据不完全相同,有时往往是多种因素混合在一起,概括起来主要有:守法是法的要求;守法是由于惧怕法的制裁;守法是守法者的心理服从惯性;守法是由于社会的压力;守法是道德的要求。显然,社会所有成员守法并不是基于对法的规范作出或不作出一定行为的承诺。无疑,在我们国家,法律是人民共同意志的体现,代表了人民的根本利益。既然体现人民的共同意志,就不是每个人的意志;代表人民的根本利益,也不是每个人的利益。简言之,任何法律都不可能得到社会全体成员的一致同意才能立法。对已颁布的法律,一方面社会成员有义务遵守法律、执行法律,一方面立法者、执法者和法律工作者都尽力通过法制宣传、法制教育、执法和司法等途径、方法来提高社会成员守法的自觉性,但任何法律、任何国家机构和社会团体都不可能(甚至没有得到这样的授权)要求社会每一个成员在法律颁布后,或者在实施某种法律行为之前,都要先作出遵守法规范的承诺,然后,再去实施行为。承诺者违法了,执法者就会认定其失信。这是不符合法律逻辑的判断。马克思有一段很精彩的论述,“我只是由于表现自己,只是由于踏入现实的领域,我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说,除了我的行为以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域,因为行为就是我之要求生存权利、要求现实权利的唯一东西,而且因此我才受现行法的支配。”[6]

有学者认为:“广义的社会信用,是指主体履行约定义务的(客观)能力和(主观)意愿。约定既包括‘公约’,也包括‘私约’。法律是对全体社会成员具有强制约束力的社会公约,因此,违法即是对其他社会成员的失信。违反合同、承诺等‘私约’,则是对特定主体的失信”。[7]这个观点是很牵强的。法是由国家制定或认可的,并由国家强制力保证实施的社会规范。法是统治阶级共同意志的体现,“统治阶级的共同意志并不是统治阶级内部各个成员的意志的简单相加,而是由统治阶级的正式代表以这个阶级的共同的根本利益为基础所集中起来的一般意志。也就是说,法所体现的是统治阶级的公意,而不是统治阶级的众意。”[8]

第二,从违法与失信的关系看,这两者具有一定的关联性,它们之间相互联系、相互影响,又相互区别,二者不能混同。

违法行为一般说来,可以作为对信用主体信用意识、信用水平评价的信息来源之一,而不能直接认定为失信,更不应当因此而受到失信惩戒或联合惩戒。而当民事失信行为达到触犯法律规范的程度时,失信行为就变成民事违法行为。比如,两个信用主体之间签订了民事合同,这个合约行为是基于合同双方的信用关系而订立,信用在合同签订的过程中会发挥积极、能动的作用。同样,合同履行的过程也是各方信用维度的表现,信用在合同履行中也无疑会发挥作用。如果这个合约行为属于民法调整的对象(因为不是所有的合约都由民法调整),如买卖合同、借款合同、担保合同、委托合同等等,一方违反了合同,致使合同双方产生争议,且协商无果,则另一方有权诉诸法律,或者提起诉讼,或者申请仲裁,结果具有信用因素的民事活动演变为民事法律活动。当信用活动用法律规范来调整时,那就变成法律领域中的问题,就应当用民法规范来调整;而不再是信用领域中的问题,不是用信用规范来调整,因为信用、道德规范和各种商业惯例已无法解决这个纷争。也就是说,违约行为也就成为民事违法行为,违约者就成为民事违法者。这是因为,“道德正义大于法律正义。道德正义涉及社会的各个方面,而法律正义只管辖其中的一些方面。法律正义是对道德正义的有选择的吸收。在法律正义之外,还有一大片领域需要道德正义发挥作用。”[9]

同样,行政违法行为、刑事违法行为更不能作为失信行为,或严重失信行为,因为违法行为人违反的不是信用、道德规范,而是国家权力机关、行政机关制定的行政、刑事法律规范,他们所承受的不是信用惩戒,而是以国家强制力实施的行政制裁、刑事制裁。一个受到刑事处罚的人,比如犯有盗窃罪的人,他的犯罪与失信有什么关联?什么时候他向受害人承诺过我不会盗窃你的财物?把他认定为严重失信人,进入拉进黑名单,再实施失信惩戒,确实于理不当,于法无据。

第三,把违法行为认定为失信行为,进而实施失信惩戒,其结果必然违反一事不再理、过罚相当的法治原则。

一个公民、法人或者其他组织违反了行政法律规范,行政机关当然应当依法对其实施行政制裁,包括行政处罚或其他行政制裁,而该行政相对人因为行政违法而又被列为失信主体或严重失信主体,从而进入全国信用平台,势必又会受到各种形式的联合惩戒(这里仍然指行政机关的联合行政制裁,而不是指社会的、市场的、行业的约束、自律或联合惩戒)。比如,一家饭店(信用主体)违反了食品安全规范要求,食品安全监督管理部门依据《食品安全法》对其进行了行政处罚,按理、按法讲,这个案件已经终结,但现在又被同一个行政管理部门将同一个违法行为列为失信行为或严重失信行为,其目的是什么?要施以失信惩戒,甚至将其列入共享平台,又被其他部门、其他地区施以联合惩戒,这就成为一事二理、一事多理。失信人的一个违法行为已经依据各个单行法律、法规、规章受到了应有的行政制裁(包括行政处罚及其他行政制裁措施),为什么还要受到二次,甚至多次制裁?顾敏康先生就明确写道:“将这些失信者的信用状况加以记录并合法共享,从而实现联合对失信者进行二次惩戒的机制”。[10]“信用中国”网有一篇文章也这样写道,“信用主体的行为已违法,并受到相应的行政处罚,但处罚力度不大,未能威慑失信主体,造成失信行为屡禁不止。市场监管部门此时将其列入“黑名单”进行联合惩戒,实际上是对失信主体追加及叠加的处罚,也可以看作是对行政处罚在空间和时间上的延展”。[11]这显然都是在主张一个观点:当公民、法人或者其他组织因违法行为而受到行政处罚后,还应当因失信行为(由违法行为推演而来)而受到失信惩戒。这个观点不能成立,违法行为如果得不到遏制,原因很多,但主要不是因为立法的力度不够,更多的是有法不依,执法不严。如果确实立法上有所谓力度不够的问题,那就应当对法律规范进行修改、完善。国务院办公厅《指导意见》明确规定:“现行法律、法规对失信行为惩戒力度不足、确有必要加大惩戒力度的,各地区、各有关部门应当及时提出修法建议,确保失信惩戒严格依法依规开展”。

有人认为,《行政处罚法》规定,“对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚”,失信惩戒不属于“两次以上罚款”,因此,不违反一事不再理的原则,这个观点不能成立。《行政处罚法》规定的“一事不再罚款”的原则,仅仅是一事不再理的一种情形。一事不再理,又称“禁止重复起诉”原则,意思是在民事、行政、刑事诉讼中,对于已经裁判并发生法律效力的案件,不得再行提起诉讼,否则构成重复起诉。此原则对于已经起诉或者正在审理的案件也适用,对公民、法人和其他组织的行政制裁也应适用这个原则。翁岳生先生在《行政法》一书中写道,“国家制裁有各种不同之方式,如刑罚、行政秩序罚、惩戒罚及行政强制执行等等。而不同之制裁方式,由于制裁所适用之法规、主体、程序等差异,往往造成人民之同一行为,受到多种国家之制裁”。“对于人民同一违法行为是否容许国家作出多次之制裁,乃有所谓的一事不二罚原则”,这一原则“又称为“禁止双重处罚原则”(der Prinzip des Doppelbestrafungsverbot)。其本意即在禁止国家对于人民之同一行为,以相同或类似之措施多次地处罚”[12]。

在信用建设中贯彻一事不再理原则的法律意义就在于限制行政机关的权力,防止公权力被滥用,切实保护公民、法人或者其他组织的基本权利。行政机关及其他享有公权力的机关如果对一个已被行政、刑事处罚或实施其他行政制裁措施的公民、法人或者其他组织再次,甚至多次施以失信惩戒,甚至联合失信惩戒,必将使其处于无穷无尽的担忧、恐惧之中,承受精神上的巨大压力。显然,这有悖于法治原则。

第四,违法与失信混同,必然造成法律逻辑的混乱,严重影响法治的统一。

这个问题在国家部委先后制定的43个联合惩戒备忘录上表现得更为突出。国家部委关于失信惩戒措施的规定,除了见诸于各部委制定的规章或行政规范性文件外,更集中在各部委之间的联合失信惩戒备忘录。2015年9月14日由国家发展改革委和国家工商总局牵头,共有36家国家部委联合签署的第一个备忘录《失信企业协同监管和联合惩戒合作备忘录》,直接使用了“严重违法失信企业”、“严重违法失信当事人”、“严重违法行为的当事人”等概念。仅以这个备忘录第二部分“工商行政管理部门对当事人采取的市场准入和任职资格限制”为例,这一部分主要规定工商部门“对行业主管部门做出行政处罚和失信评价的当事人应实施本条所列的市场准入和任职资格限制措施”,具体分安全生产领域、旅行社经营领域、国有企业监督管理领域等十二个领域,再加“普遍性限制措施”,共十三个方面,每个领域规定限制措施及法律法规依据,如食品药品经营领域限制措施规定了3条,其中第三条内容是“违反《食品安全法》规定,受到开除处分的食品检验机构人员,自处分决定做出之日起10年内不得从事食品检验工作;因食品安全违法行为受到刑事处罚或者因出具虚假检验报告导致发生重大食品安全事故受到开除处分的食品检验机构人员,终身不得从事食品检验工作”。这是备忘录规定的市场准入和任职资格限制,即“失信惩戒”。这一“限制措施”出自《食品安全法》第一百三十八条规定:

“违反本法规定,食品检验机构、食品检验人员出具虚假检验报告的,由授予其资质的主管部门或者机构撤销该食品检验机构的检验资质,没收所收取的检验费用,并处检验费用五倍以上十倍以下罚款,检验费用不足一万元的,并处五万元以上十万元以下罚款;依法对食品检验机构直接负责的主管人员和食品检验人员给予撤职或者开除处分;导致发生重大食品安全事故的,对直接负责的主管人员和食品检验人员给予开除处分。

违反本法规定,受到开除处分的食品检验机构人员,自处分决定作出之日起十年内不得从事食品检验工作;因食品安全违法行为受到刑事处罚或者因出具虚假检验报告导致发生重大食品安全事故受到开除处分的食品检验机构人员,终身不得从事食品检验工作。食品检验机构聘用不得从事食品检验工作的人员的,由授予其资质的主管部门或者机构撤销该食品检验机构的检验资质”。

该条第一款规定了对食品检验机构、直接负责的主管人员和食品检验人员违法所应当给予的行政处罚或行政处分,而第二款则是规定对涉案并受到行政、刑事处罚或行政处分的食品检验人员在任职资格方面的限制,这是《食品安全法》规定对其实施行政处罚、行政处分,或刑事处罚的同时,规定的其他行政制裁措施,是相关食品检验人员因实施违法行为而应当承担的法律责任。而此备忘录所指内容与《食品安全法》第一百三十八条第二款规定完全相同,只是把这个其他行政制裁措施转身变为“失信惩戒措施”,也就是说,备忘录把一个完整的法律规范,一个法律责任条款人为地分割为两个部分,一个是行政处罚、行政处分,另一个是所谓失信惩戒,将违法者的身份转换为失信者。也就是说,把本来在行政、刑事执法领域依法追究的法律责任,又被人为地复制到失信惩戒领域。显然,这纯粹是文字游戏,毫无实际意义,在现实的行政管理和行政执法中并不存在。这样做的结果,一个完整的法律责任规范被肢解,对法制的统一将会产生较大的负面影响。

国家各部委、各地在推动信用建设的思路上都是把警告、罚款、停产停业、没收非法所得、没收非法财物、责令停产停业等行政处罚,以及刑事处罚作为对违法者法律责任的追究,而把市场准入和任职资格限制措施等方面的法律制裁视为对失信人的失信惩戒,这既是有人提出设立第四法律责任的逻辑起点,也是将违法与失信交叉混同的必然归宿。其实,这不是国家最高权力机关的立法本意。修改后的《行政处罚法》已经将降低资质等级、限制开展生产经营活动、责令关闭、限制从业等列为行政处罚的种类之一。不知今后失信惩戒如何设定?

五、现行地方信用立法设定“失信惩戒”的法律逻辑基础:失信惩戒是否属于法律责任的范畴?在民事、行政、刑事法律责任以外是不是要设立第四法律责任?

按照失信及失信惩戒产生的社会基础和现行社会信用体系建设的架构,失信惩戒包括政务、市场、行业、社会几个领域。本文重点讨论的是政务领域的失信惩罚,实施惩戒的主体是行政机关,被惩戒的对象则是公民、法人或者其他组织中的失信者或严重失信者。现在重点讨论的是政务领域的失信惩戒,其中最主要的是行政性失信惩戒,以下没有特别说明的均指此类失信惩戒。

行政性失信惩戒是行政机关对失信者或严重失信者所实施的一种行政制裁,这是因为失信主体的失信行为违反了行政法律规范,且按法律、法规、规章的规定,应当受到行政制裁。对此,首先要明确的是,行政性失信惩戒是否属于法律责任的范畴?

对法律责任的定义、本质、功能、认定等等问题的讨论,是理论界和实务界的热门话题,仅法律责任的定义就有制裁说、后果说、义务说、责任能力说、社会观念说、三位一体说等等理论。张文显教授认为,以定义中的指标范畴来分类,主要有“责任论”和“后果论”两种。“责任论”把法律责任界定为一种特殊责任,即违法者实施违法行为而必须承担的带有强制性的法律上的责任。“后果论”把法律责任界定为一种法律后果,即人们因其实施违法行为而必须承担的法律上的后果。他肯定了“责任论”和“后果论”的积极意义,并分析了各自的缺陷,在此基础上,把法律责任定义为:“法律责任是由于侵犯法定权利或者违反法定义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于法关系的有责主体的、带有直接强制性的义务,以及由于第一性法定义务而招致的第二性义务”[13]。全国从中央立法到地方立法,没有一个立法例不遵循这样的原则,一般的立法都是在各分则规定责任、义务主体的第一性义务,在“法律责任”规定违法行为者不履行第一性义务的,应承担的第二性义务,即,应受到的行政处罚及其他行政制裁。也有个别的立法例,比较典型的如《治安管理处罚法》,没有设置“法律责任”专门章节,在第二章规定了“处罚的种类和适用”后,设置了第三章“违反治安管理的行为和处罚”,分四节作了具体规定,这一章的模式是把第一性义务与第二性义务一并规定,即实施了什么违法行为,应受到什么样的行政处罚。

全国各地信用立法例,也都设置了“法律责任”章节,但仅对“社会信用行政主管部门、市公共信用信息管理机构、公共信用信息提供单位及其工作人员”,以及“信用服务机构”“违反本条例规定”的行为,规定了法律制裁措施,而失信惩戒都未设计在“法律责任”章节里,基本上都列为“信用信息使用”章节的主要内容,南京市《条例》就在第四章“社会信用信息应用”中对一般失信主体、严重失信主体分别规定了失信惩戒措施。值得研究的问题是,对失信主体的惩戒理所当然属于法律责任范畴,但为什么各地的社会信用条例都没有将其列入“法律责任”章节?

在信用建设理论中,有学者提出了第四大法律责任的观点。刘俊海教授主张,“为建设法治、诚信中国,应将信用责任(失信惩戒)纳入法律责任体系,使其作为与民事责任、行政责任与刑事责任比肩而立的第四类新型独立法律责任”[14]。刘教授认为,“信用责任有广狭二义。广义的信用责任泛指失信者承担的所有法律责任类型,包括民事责任、行政责任与刑事责任。在这个意义上,任何法律责任都是对失信者的制裁。提高失信成本就要求用好用够用足法律责任工具箱中的所有备用责任类型。而狭义的信用责任限指法律主体因违反法定或者约定义务而承担的人格信用减损的不利法律后果”。刘教授的观点值得商榷。

在法律、法规、规章的法律规范体系中,法律关系主体违反了行为规范就要承担行为后果,行为后果就是法律责任。按照法律责任的理论,行为主体只有违反了法律规范,才会承担相应的法律责任。根据我国法律体系,法律责任包括民事法律责任、行政法律责任、刑事法律责任三种类型。那么,信用责任是不是应当在三种法律责任以外,设立“第四类新型独立法律责任”呢?笔者认为不存在这个问题,其理由如下:

第一,信用责任与法律责任不是同一个概念,即不是所有的信用责任都属于法律责任的范畴。而是某银行基于自主权对该企业实施了市场性失信惩戒。先从一例说起,某银行在审查某企业的商业信誉时,发现其与其他银行发生信贷关系时有不良信用记录,决定不给予其授信。该企业因自己的失信行为而承担了贷款不能的责任。显然,该企业承担的所谓信用责任并不是法律责任,而是某银行基于自主权对该企业实施的市场性失信惩戒。在信用活动中,大量的是信用主体在相互之间的交易、交往中产生的民事行为,如果一方实施了失信行为,一般情况下也是另一方信用主体(民事主体)按照合同或交易惯例、商业道德等行为规范自主解决,换言之,大量、普遍存在的包含失信行为这个要素在内的民事行为,都不属于违法行为的范畴,都不需要看得见的手去解决,不需要法律干预。有一种倾向,把失信行为都列为违法行为,称之为“违法失信”,以至于要增加一种“新型法律责任”,实在不可取。

第二,所有依据法律规范的规定受到法律制裁的违法行为主体(包括失信主体),其所承担的法律责任都分别归属于民事法律责任、行政法律责任、刑事法律责任的范畴,不存在有所谓“新型法律责任”的情形。刘教授在文章中认为“信用责任具有惩戒手段综合性。传统三大责任各有其法定限定类型”,并且分别列举了《民法总则》(当时《民法典》尚未颁布)、《行政处罚法》《刑法》三部法律规定的民事、行政、刑事责任的种类,借此证明这三种法律责任已不足以满足失信惩戒的需要。其实,刘教授文章列举的各类法律责任的形态并不周延,并没有完全覆盖三大法律责任的内涵。仅以《行政处罚法》为例,行政处罚仅是行政制裁的一种类型(当然是主要的一种),而不是行政制裁的全部。除《行政处罚法》以外,行政法中的其他许多单行法律都在行政处罚以外设定了各种行政制裁措施。实际上,当下所有的行政性失信惩戒措施均属行政法律责任的范畴,不存在“不足以满足失信惩戒需要”的问题。

刘教授认为,“信用责任具有行为能力剥夺性。传统法律责任虽然也落实到责任人,但责任标的通常指向特定物之给付(如损害赔偿金、罚款和罚金)或特定行为(如恢复原状、继续履行、有期徒刑)之履行。而信用责任标的通常指向失信主体发展机会的剥夺”,“信用责任不仅对失信者的人格信用作出减等或贬损评价,而且会剥夺失信者在法定期限内的权利能力和/或行为能力,剥夺其正常的发展机会”。显然,以此区分信用责任与所谓传统“法律责任”,并无依据,从《行政处罚法》到其他许多单行法律,更不用说《刑法》,都设定了“剥夺”违法行为人“在法定期限内的权利能力和/或行为能力”。比如,刘教授所提到的“吊销行政许可和营业执照,办理注销登记”等等,不少单行法律都设定了这样的制裁措施,而被制裁的违法行为人承担的正是行政法律责任。

刘教授还认为,相比之下,“信用责任的外延要比传统三大责任更广,内涵也更丰富”,文章列举的情形“包括拒绝行政许可或行政给付,加大监管力度,从严追究刑责,禁止获取国有资源,禁止申请荣誉奖励,禁止获得金融市场融资,禁止出境等诸多类型”。其实,这些情形中在现行法律规范中都有立法例,但其中所提“加大监管力度”,根本不属于失信惩戒(信用责任)的范畴,因为它不具有制裁性。

赵教授提出“信用责任既具有法律责任共性,也有鲜明个性”的观点,并不严谨。他从9个方面论证了信用责任的鲜明个性,借此作为推出第四类新型独立法律责任的依据。其实,这一观点并不能成立,因为这9个方面的个性,并不是所谓新型法律责任独有的特征,在所谓传统的三大法律责任中,无不体现这样的个性。对此,上面已经作了分析。

第三,赵教授提出“信用责任的导入有利于充实与强化传统三大法律责任制度,消除我国法律责任体系的短板与盲区”,这个观点显然不符合我国法律体系的实际情况。赵教授认为,“传统三大责任的规范与理论体系虽已相对成熟,但仍存在着失信收益高、失信成本低、失信收益高于失信成本;守信成本高、守信收益低、守信成本高于守信收益;维权成本高、维权收益低、维权成本高于维权收益的短板。这“三高三低”恰恰是我国市场中失信违约侵权欺诈乃至犯罪乱象的根源。无论是食品不安全隐患,互联网金融市场中泛滥成灾的集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪,抑或权力寻租现象,都能从法律责任短板中找到病灶”[15]。信用体系建设是一个复杂的社会治理工程,是市场经济运行的基础,这是一项长期、艰巨的任务,非一朝一夕就能奏效。当前,社会上存在的所谓“三高三低”的问题有其深刻的历史、社会、经济根源。固然,信用立法不完善也是一个因素,但并不属于法律责任制度中的短板,也不能成为构建新型法律责任体系的理由。

现在有学者和信用实务工作者把三大法律责任视为传统的法治观点,主张在这个体系以外,专门设立信用责任,以区别于民事、行政、刑事法律责任,提出在信用立法上搞创新,在这个基础上搞突破,建立一个新的失信惩戒机制。这个主张在我国现行立法体系和法律制度中找不到充足的依据和理由。

六、地方信用立法中的法治原则:行政机关对信用建设的管理,行政机关对失信主体的行政性失信惩戒要不要纳入依法行政的轨道?

在现行信用体系建设各个环节中,从社会信用信息的记录、采集、归集到共享、披露、查询和使用,一直到失信行为、严重失信行为的确认,对失信行为实施失信惩戒或联合失信惩戒,行政机关都发挥了主导、推动等积极、能动作用。行政机关以行政主体的资格参与信用建设当属实施行政行为,包括信用体系建设中的行政规划、行政指导,如制定信用体系建设五年规划、发布信用建设的指导意见,等等,这些行政行为并不直接影响公民、法人或者其他组织的权利、义务、责任。而认定失信行为和失信主体,确认并公布严重失信主体名单,对失信主体实施失信惩戒、联合失信惩戒等等行政行为,直接影响,甚至严重影响公民、法人和其他组织的权利、义务。

讨论这个问题,首先要厘清失信惩戒的性质和定位。国务院制定的《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020》年)指出:“运行机制是保障社会信用体系各系统协调运行的制度基础。其中,守信激励和失信惩戒机制直接作用于各个社会主体信用行为,是社会信用体系运行的核心机制”。国务院2016年《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》明确规定,对失信行为的约束和惩戒包括行政性约束和惩戒、市场性约束和惩戒、行业性约束和惩戒、社会性约束和惩戒。行政性约束和惩戒是行政机关对失信行为实施的行政制裁措施,就是现在所称的失信惩戒。

行政性失信惩戒是对失信者或严重失信者所实施的一种行政制裁。行政制裁是国家惩罚的一种形式,是行政机关对于违反行政法律规范的违法行为人或组织依其所应承担的行政责任而实施的惩罚性措施,它具有以下特征:(1)实施行政制裁的主体是行政机关;(2)行政制裁的对象是作为行政相对人的公民、法人和其他组织;(3)行政相对人实施了违反法律、法规、规章,且按照法律、法规、规章的规定应当受到行政制裁的行为;(4)行政制裁是可诉的具体行政行为。行政制裁属于不利行政行为,是指行政主体为相对人设定义务或限制、剥夺其权益的行政行为,又称负担性行政行为。按照行政法律规范,行政制裁包括行政处罚、行政强制及其他行政制裁措施。有人把行政制裁仅仅定义为行政处罚是不完整的。行政强制无疑属于行政制裁的范畴,由《行政强制法》调整,而不是由《行政处罚法》调整。1996年颁布的《行政处罚法》规定行政处罚的种类只有警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物;责令停产停业;暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;行政拘留;法律、行政法规规定的其他行政处罚等,即便2021年内刚修订的《行政处罚法》增加了行政处罚的种类,也不能完全涵盖所有的行政制裁措施。从各地的社会信用条例的立法本意看,并未将失信惩戒列入行政处罚之中,而是在行政处罚之外附加的制裁措施。但有一点是清楚的,如果行政机关对公民、法人和其他组织实施行政性失信惩戒,那是因为失信主体的失信行为违反了行政法律规范,且按法律、法规、规章的规定,应当受到行政制裁;如果失信主体的失信行为,并不违反行政性法律规范,那就不应当受到行政制裁。只要失信惩戒是由行政机关实施的,而不是由社会组织、行业组织或市场主体自主实施的,也不是司法机关实施的,就是行政制裁。由此可见,行政性失信惩戒是行政制裁的一种形式,属于行政机关的行政行为,因为它符合行政行为的所有法律特征,包括行政性、单方性、法律效果性、行政法规制性、可诉性[16]。

由此可见,讨论这个问题的必然结论是,既然从社会公共信息的公开,到失信行为的认定,再到失信惩戒都属于行政行为,就必须严格遵循依法行政的原则,就是国务院办公厅《指导意见》所要求的,“必须严格在法治轨道内运行”,我们没有任何理由把行政机关以行政主体的身份在信用管理中的活动游离于行政行为范畴之外,更不应当让行政性信用管理行为背离法治原则,这也应当是从国家层面到地方信用立法设定失信惩戒制度的逻辑起点和基本原则。

在地方信用立法中充分体现法治原则,有以下几个问题需要讨论。

1.公共信用信息归集、采集、披露、公开的范围

现有的信用立法例都规定,“依法应当公开的公共信用信息,通过信用门户网站和各相关部门对外发布信息的平台向社会公开公示”。需要讨论的问题是,行政机关在履行职务的过程中生成的公共信息是不是都能公开?当然,各地的文件都规定哪些信息不能公开,这是没有异议的。问题是除法律、法规规定不能公开的信息以外,其他是不是都能公开,都能在平台上“向社会公开公示”?现在,各地全面开展的“双公示”工作,就是对所有行政许可、行政处罚的信息要进行公示,接受全社会监督。

《行政处罚法》并没有规定行政处罚信息应当对外公布。该法第四条规定“行政处罚遵循公正、公开的原则”,公开是指对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;作出行政处罚的规定要公开;行政机关对违法当事人给予什么行政处罚,行政处罚的事实、理由及依据是什么要公开;依法举行听证会的,除法律有特别规定的外,应当公开举行。《行政处罚法》规定的公开并不是指对违法当事人的处罚信息要全部对外公开。刚刚修订的《行政处罚法》第四十八条

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